法考

一、想象竞合犯

这是由三段论的反复推理造成的。一个行为(小前提、案件事实)同时符合多个罪名规定(大前提，法律规定)，但因为只有一个行为，只能定一罪。

1.想象竞合犯的特征：行为人只实施了社会普遍观念上的一个行为，触犯了数个罪名。

2.想象竞合犯的处理办法：择一重罪论处。

因为只有一个行为，如果定数罪，等于对一个行为进行了重复评价。比较重罪与轻罪，一般情况下比较法定刑的轻重，在具体情节下比较具体的宣告刑轻重。如果两罪名法定刑相同，按目的行为定罪(选择包容内容更多的罪名)。

3.想象竞合犯的例外

刑法分则的一个特殊规定(第204条第2款)：纳税人缴纳税款后，采取骗取出口退税款的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照刑法第201条逃税罪的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税款罪处罚(数罪并罚)。这实际上是一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯但却数罪并罚。

4.想象竞合和法条竞合的区别

(1)形式上：法条竞合取决于法条间存在包容关系，是大前提(法律规定)内的现象，是由法条设置造成的，这种竞合是永恒的竞合，与案件事实无关。想象竞合取决于案件事实，即行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容关系。需评价为符合两个以上法条规定的犯罪构成，才能全面评价案件的，属于想象竞合，这种竞合是临时的竞合。

(2)实质上：法条竞合仅侵害了一个犯罪的保护法益，想象竞合侵害了两个以上犯罪的保护法益。法条竞合与想象竞合之间是对立关系。两个法条只存在交叉关系，则属想象竞合，不可能是法条竞合。

(3)具体标准：一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系(特殊与一般的关系)。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。

5.法条竞合与想象竞合的动态变化

一般情况下两个罪名是法条竞合关系，但是特殊情况下两个罪名又变成想象竞合关系。这种特殊情况主要出现在两种情形中：(1)一般法条与特殊法条的犯罪形态不一致：甲重罪的既遂和乙轻罪属于法条竞合，甲重罪的未遂和乙轻罪可能是想象竞合。(2)法定刑不符合比例原则：甲罪与乙罪的基本条款是法条竞合，但二者的加重条款可能是想象竞合，如保险诈骗罪和诈骗罪，盗窃罪和盗伐林木罪。

结果加重犯与基本犯是特别关系的法条竞合，但结果加重犯与加重结果所触犯的犯罪之间是想象竞合犯。如果形式上属于加重结果，但刑法没有加重其法定刑，即没有规定为结果加重犯的，也属于想象竞合。如抢劫致人死亡与抢劫是法条竞合，但抢劫致人死亡与故意杀人罪、过失致人死亡罪是想象竞合。

【总结】法条关系(罪名关系)

(1)A与-A。两个罪名是对立排斥关系。特点：针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。如盗窃罪与诈骗罪。

(2)A与A+B。两个罪名是包容评价关系，A+B可以包容评价为A。特点：二者是法条竞合关系，触犯A+B，必然触犯A。如常考的罪名关系，故意伤害罪与故意杀人罪，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，抢夺罪与抢劫罪，侵占罪与盗窃罪，非法拘禁罪与绑架，盗窃罪与盗窃枪支罪，挪用公数罪与贪污罪，便是如此，后者可以包容评价为前者，二者是法条竞合关系。

(3)A+C与A+B。两个罪名是交叉重合关系。特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。如绑架罪与拐卖妇女罪，交叉重合之处是非法拘禁罪。又如，虐待罪(对象是家庭成员)与虐待被监护、看护人罪，交叉重合之处是被监护、看护的家庭成员。

(4)A与B。两个罪名是中立关系，也即两个罪名不搭界。特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。如故意杀人罪与盗窃罪是这种关系。甲明知盗窃乙的速效救心丸会致其丧命，出于非法占有目的，实施盗窃，导致乙死亡。甲既触犯盗窃罪，又触犯故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。