法考

一、法条竞合

这是由于法条的规定设置造成的，两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。

1.法条竞合的基本原理

法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的法益;但由于刑法的复杂规定，导致此法条规定的犯罪是彼法条规定的犯罪的一部分(包容关系)。为了避免对同一犯罪行为进行重复评价，故只能适用一个法条定罪处罚。

如果法条之间是中立关系(强奸罪与诈骗罪)、对立关系(盗窃罪与诈骗罪)不可能属于法条竞合。只有法条之间成立包容关系，即特殊法条与普通法条关系时，才成立法条竞合。如果二者是交叉关系，应当认定为想象竞合。

2.法条竞合的包容关系

法条竞合包含两种关系，即特别关系和补充关系。

(1)特别关系的基本特征是：A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B。如合同诈骗罪(A+B)可以包容评价为诈骗罪(A表示财产权)，比诈骗罪多了一个法益侵害B(扰乱市场秩序)，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。

(2)补充关系的基本特征是：补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。补充法条规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，属于兜底构成要件。如独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯时，独立预备罪属于补充法条。

3.特别关系的法条竞合成立条件

(1)逻辑的包容性，一个构成要件包容了另一构成要件的全部内容;如果只能借助特定案件事实才能使两个法条之间产生关联，脱离案件事实两个法条处于中立关系甚至对立关系的，不属于法条竞合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪，生产销售假药罪、劣药罪与生产销售伪劣产品罪，重婚罪与破坏军婚罪，滥用职权罪与徇私枉法罪，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪属于法条竞合关系。破坏交通工具罪与盗窃罪不具有法条竞合关系。

(2)法益的同一性，保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合;如侵犯了数个不同法益，仅适用一个法条就不足以充分、全面评价行为的不法内容，不属于法条竞合。不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，而且行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能是法条竞合。如故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪，使用假币罪与诈骗罪，过失致人死亡罪与交通肇事罪或者医疗事故罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与金融诈骗罪或者合同诈骗罪，合同诈骗罪与金融诈骗罪，不属于法条竞合，而是想象竞合。再如，故意杀人罪与故意伤害罪虽然属于法条竞合，但同一行为分别侵犯了不同法益主体的生命或者健康时，不属于法条竞合，而是想象竞合。

(3)不法的包容性，即在法益同一时，只有当适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容(程度)且法条之间具有包含关系，才能认定法条竞合，否则属于想象竞合。如走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑，走私普通货物、物品罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”处十年以上有期徒刑和无期徒刑，如果行为人走私国家禁止进出口的货物、物品数额特别巨大的，就要认定行为人成立走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪的想象竞合而非法条竞合，才能充分、全面评价行为人的不法内容。

4.特别关系的法条竞合具体表现形式

(1)加重构成要件。成立独立罪名，与基本犯罪属于特殊法条和普通法条的关系，对此优先适用属于特殊法条的罪名。如强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪(与现役军人结婚的情形)与重婚罪。结果加重犯或者其他情节加重犯，与基本犯之间属于特殊法条与普通法条的关系，应优先适用属于特殊法条的结果加重犯与加重情节。

(2)减轻构成要件。刑法规定为独立罪名，其与基本犯罪的规定属于法条竞合关系。如伪造、变造、买卖身份证件罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，两者是特殊法条与普通法条的关系。

(3)结合犯的构成要件。典型的结合犯包括：绑架后杀害被绑架人的，或者绑架后故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的;拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。

(4)加重责任要素。特殊法条增加特定责任要素，以区别于普通法条的，优先适用特殊法条。如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪等，前者属于特殊法条，后者属于普通法条，应优先适用特殊法条。

5.法条竞合的处理办法

原则上：特别法优于一般法。例如合同诈骗罪优于诈骗罪、盗窃枪支罪优于盗窃罪。又如强奸罪与强制猥亵侮辱罪，强制猥亵侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪与重婚罪。再如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，前者都是特殊法条应优先适用。

如果适用特殊法条导致犯罪分子不受处罚的，或者为了确保量刑公平的，可以适用普通法条。在共同犯罪中，存在有的犯罪人适用特殊法条，有的适用普通法条的情形。如合同诈骗罪、金融领域的其他诈骗罪与诈骗罪属于特殊法条与普通法条关系，但只要符合特殊法条规定犯罪的，不得以诈骗罪定罪处罚。如果不符合其他特殊诈骗犯罪构成要件，但符合诈骗罪构成要件的，应以诈骗罪定罪处罚。在普通法条已经规定而特殊法条没有规定的行为，如果完全符合普通法条规定的构成要件，应当适用普通法条;如果不法、责任程度不值得处罚，不得适用普通法条，作无罪处理。如280条盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件印章罪，与375条盗窃、抢夺武装部队公文证件印章罪。如果毁灭武装部队公文证件的用上一个罪名。又如151、152各种走私特定物品的犯罪与153条走私普通货物物品罪。

例外：重法优于轻法。例如《刑法》第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141条至第148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。

6.常见法条竞合的情况

(1)第29条第2款规定的教唆未遂与第23条规定的犯罪未遂属于特殊法条与普通法条关系;

(2)第347条第6款规定的“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”与第29条第1款后半段的规定“教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚”属于特殊法条与普通法条关系;

(3)分则规定的必要共犯的法条与总则关于共犯的规定属于特殊法条与普通法条关系;

(4)故意杀人罪与故意伤害罪，结果加重犯与基本犯罪的规定属于特殊法条与普通法条关系;

(5)实施某一违法行为，如果具有特定目的成立A罪，而无法证明特定目的的成立B罪，因A罪必然符合B罪犯罪构成，故前者属于特殊法条规定，后者属于一般法条规定。例如绑架罪与非法拘禁罪;

(6)贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪与挪用公款罪，挪用公款罪与挪用资金罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，属于特殊法条与普通法条关系;

(7)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪与非法获取国家秘密罪、故意泄漏国家秘密罪属于特殊法条与普通法条关系;

(8)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪属于特殊法条与普通法条关系;

(9)走私犯罪规定与逃税罪属于特殊法条与普通法条关系;走私特定对象的犯罪与走私普通货物、物品罪属于特殊法条与普通法条关系。